“危险驾驶罪（醉驾案件）”的刑事辩护焦点

危险驾驶罪（醉驾案件）是零辩护空间吗？看前交警现律师薛斯瑞怎么说——

一、那个引人注目的“零辩护空间罪”

 2011年2月25日《刑法修正案（八）》被表决通过，首次将醉酒驾车这种严重危害道路交通安全的行为规定为犯罪，此后危险驾驶罪这类案件闯入了人们的视野。其中，“高晓松的危险驾驶罪案件”在《刑法修正案（八）》实施不久后发生，加之本身艺人的身份，曾引起了社会巨大的关注。

 把危险驾驶行为写入刑法，就是要由结果犯罪提前到行为本身犯罪，提高对这种行为处罚的力度，更好的震慑和防范可能酒后驾驶的人。

 大数据时代的今天，我们用数据来说话。到无讼案例网，输入关键词“危险驾驶罪”，案件类型选择“刑案”，显示案例数量为501893件。

（搜索日期为：2017年7月12日）

仅仅7年多的时间就有如此巨大的案件量是难以置信的！但由于刑期很低，认定入刑的关键证据单一，在很多法律人心目中，危险驾驶罪案件没有什么辩护价值。很多当事人也觉得没有必要委托律师，律师和法官都是走过场的。因此危险驾驶罪又有了另外一个名号“零辩护空间罪”。

   但对于我们专业的刑辩律师，没有一个案件在我们眼中是所谓的“简单案件”、“零辩护空间罪”。在“零辩护空间案件”中能打出一片天地，才是我们每个刑辩律师的至高追求！

笔者现将危险驾驶（醉驾）案件中主要辩护焦点整理如下，供法律同仁处理此类案件时进行参考。

二、从法条本身说辩护点

“第一百三十三条之一　【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：

　　（一）追逐竞驶，情节恶劣的；

　　（二）醉酒驾驶机动车的；

　　（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；

　　（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。

　　机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。

　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

根据法条本身就有以下四个方面可以来探讨：

（1）   道路的认定

刑事辩护实务实践中，对“道路”一词的内含与外延的理解存在不同理解。主要有以下两个问题：

1.如何理解《道路交通安全法》规定中“虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”。

2.村道是否属于道路？

  对于问题1：经研究，判断这些地方是否属于道路，关键在于其是否符合道路的公共性特征。无论管理方式是收费还是免费、机动车进出是否需要登记，只要允许不特定的社会机动车自由通行，就属于道路；如果仅允许与管辖单位及其人员有业务往来、亲友关系等特定事由的来访者的机动车通行的，则不属于允许社会机动车通行的地方，不能认定为道路。

对于问题2：村道虽然不属于公路和城市道路，但其是修建在建制村之间以及建制村与乡镇之间承担公共交通运输功能的路段，现实生活中是农村重要的公益性基础设施，其性质属于《道路交通安全法》规定的广场、公共停车场之外的其他“用于公众通行的场所”。因此，在村道上醉酒驾驶机动车或者追逐竞驶情节恶劣的，构成危险驾驶罪。

（2）   机动车认定中关于“超标车”的认定争议

除却对于传统意义上的机动车认定外，现在如今认定认定“机动车”最突出的问题是，对有动力装置驱动且设计最高时速、空车质量、外形尺寸接近或等同于机动车的电动自行车等交通工具（以下简称超标车），是否属于机动车存在争议。

经研究，相关法规并未明确规定超标车属于机动车，有关部门也未将超标车作为机动车进行管理，在此情况下，公众普遍认为超标车不属于机动车，醉酒驾驶超标车的行为人不具有危险驾驶机动车的违法性认识。因此，尽管醉酒驾驶超标车存在较大安全隐患，但在相关法规未明确规定超标车属于机动车的情况下，不宜对醉酒驾驶超标车的行为以危险驾驶罪定罪处罚。（但有地方关于醉驾的会议纪要将此行为入罪）

（3）驾驶行为的认定

非在驾驶行为发生过程中，抽取当事人血液发现其数值达到立案标准的能否够罪？转换辩护思路，可以得到意想不到结果。

  举个案例：（2014）忻中刑终字第134号，判决书中也做了无罪认定。虽然有口供证明被告人张某醉驾其自己也承认自己酒后驾驶行为，但在被抓获时，其坐在副驾驶。二审法官认为基于现有证据只能证明张某是乘车人，不能证明其有驾驶行为。

  综上，只有相关证据组成证据链证明被告人存在危险驾驶行为，才能构成危险驾驶罪。

（4）“醉酒”的认定标准

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2013〕15号）》（以下称为《意见》）第一条第一款规定，在道路上醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升的，属于醉酒驾驶机动车。

  在《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010，以下简称《国标》）中规定了四种：呼气酒精含量检验、血液酒精含量检验、唾液酒精检测、人体平衡试验。相较而言，血液酒精含量检验被证明是四种检测方法中最精准的方法。

《公安机关办理醉驾案件意见》规定，交通民警在检查中发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的应当立即进行呼气酒精测试，对涉嫌醉酒驾驶机动车的应当立即提取血样，送交县级以上公安机关检验鉴定机构或者其他具备资格的检验鉴定机构检验。

《意见》第六条第一款规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。同时规定，犯罪嫌疑人在抽取血样前脱逃的可以作为例外，以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。

  所以对于认定醉酒的证据是血液酒精含量检验为主，特例情况下辅以呼气酒精含量检验。在常态下仅以呼气酒精含量检测数值定罪量刑的是不行的。

三、关于取证程序的辩护点

强调实体正义的同时，我们同样强调程序正义！

  在刑事诉讼过程中，要认定行为人在驾驶机动车时处于“醉酒”状态，则必须借助《血液酒精含量检验鉴定意见》等鉴定意见予以证明。

   笔者归纳四类主要方面的问题：

（1）  取血液过程的酒精（醇类）消毒液问题

根据《国标》要求:对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。

故在审查起诉期间，一旦从《血样提取登记表》上或者在抽血过程同步录音录像中发现，医务人员使用了酒精（醇类）消毒液，检察机关有作出存疑不起诉决定的案例。（参考案例：（2015）并刑综字的492号刑事裁定书）

（2）   见证人

2006年公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第六十四八条（该规定在2013年修订后仍保留原条款）：检查情况应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名。

同时，2013年《刑事诉讼法》修订后，由于最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释六十七条中明确要求：“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。

综上考虑，目前基层民警执法记录仪的配备（或者手机录像）已较为普遍，且抽血地点多为医疗机构等不难寻找见证人的场所。故从提高办案质量，保障嫌疑人权益的角度出发，要求公安机关对抽血过程邀请符合条件的见证人在场或者进行同步录音录像，具有现实的可能性和必要性。而在既无符合条件见证人在场，有无同步录像条件下进行抽取血样，因侦查过程过于封闭，一旦犯罪嫌疑人提出异议(如提出使用了酒精消毒，抽取血样后未使用抗凝管保存等)，在无法做出合理解释情况下，将会影响血样提取的合法性和真实性。

（3）   试管

  血液采取之后必然存在存放与管理问题。目前医学上对血液保存最常见的容器为抗凝管和促凝管。一般在醉酒型危险驾驶案件中，民警会统一配备抗凝管两管。

如果在取血液过程中用了促凝管了呢？根据《国标》规定“抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固”那么这就导致了乙醇含量鉴定结果丧失真实性、客观性，最终导致难以认定嫌疑人是否达到醉酒状态。（参考案例：渝永检刑不诉（2016）41号不起诉决定书）

（4）鉴定意见

  血液取过后会送到专门的鉴定机构出局鉴定意见，那么鉴定意见就一定是完全可不要质疑的吗？

常见三个标准为：

①GA/T105-1995；②GA/T842-2009；③SF/ZJD0107001-2010

前两个标准由公安部发布，后一个由司法部发布。而根据《国标》规定血样鉴定应当采用GA／T105或GA／T842，而公安部又在2013年5月6日以“技术方法不可用”为由明确废止了GA／T105，故目前可以使用的鉴定标准仅为GA/T842-2009，如果鉴定意见适用了第一个或第三个标准均会因“鉴定程序违反规定”导致鉴定意见不会被人民法院采信。（参考案例：（2015）秀刑初字第22号判决书）

四、情节上的辩护点

《刑法》第十三条“但书”的规定是针对刑法分则的所有罪名，不能因醉驾入刑没有设定情节限制，就突破刑法总则第十三条的规定。

1、排除法定从重情节：我们在辩护危险驾驶罪的“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”时，要排除具有从重处罚的情节。

（附：《意见》：“二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：

　　（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；

　　（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；

　　（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；

　　（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；

　　（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；

　　（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；

　　（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；

（八）其他可以从重处罚的情形。”）

2、各地方实践运用较认可的情节：

（1）《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“醉驾”案件的会议纪要》（浙高法[2017]12号）中：

Ⅰ、“酒精含量在140mg/100ml以下，且无上述从重情节的，可以不起诉或者免于刑事处罚。”

Ⅱ、“2、醉酒驾驶两轮、三轮摩托车，酒精含量在160mg/100ml以下，且没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不作为犯罪处理；酒精含量超过160mg/100ml但在200mg/100ml以下，且没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不起诉或者免于刑事处罚；”

Ⅲ、“3、醉酒驾驶超标两轮电动车，没有造成他人轻伤及以上后果的，可以不作为犯罪处理。造成他人轻伤及以上后果，酒精含量在200mg/100ml以下，符合缓刑适用条件的，可以适用缓刑；对于其中不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免于刑事处罚。”

Ⅳ、“醉驾”犯罪分子有立功表现的，并不因此改变适用缓刑的标准。有重大立功表现的，可以免除处罚。

（2）《江苏省高院、检察院、公安厅关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》（苏高法〔2013〕328号 2013年12月5日）中：

Ⅰ、“14.在农村人员稀少、偏僻道路上醉酒驾驶摩托车，行为人血液酒精含量未超过醉酒标准20%，且未发生事故，或者虽然发生交通事故但仅造成自伤后果或者财产损失在2000元以内的，可以认定为犯罪情节显著轻微，不作为犯罪处理。”

Ⅱ、“15.公安机关认为情节显著轻微，可以不作为犯罪处理的，应当将撤销案件决定书送达同级人民检察院。”

3.参考类型：醉驾案件情节轻微或者显著轻微的，但情节的参考依然存在争议的主要涉及以下六种情形：